Les sociétés holding en France et en Allemagne

Les sociétés holding jouent un rôle central tant en France qu’en Allemagne dans la structuration de groupes d’entreprises, de patrimoines familiaux et de portefeuilles de participations.

Bien que les objectifs économiques soient souvent comparables, les cadres juridiques et fiscaux des deux pays diffèrent parfois considérablement.

Nous vous proposons ci-après un aperçu concret des principales différences et similitudes juridiques et fiscales entre les holdings en France et en Allemagne.

En France, les sociétés holding sont souvent constituées sous la forme d’une SAS (Société par Actions Simplifiée), d’une SARL (Société à Responsabilité Limitée), d’une SA (Société Anonyme) ou, plus rarement, d’une Société Civile.

La SAS (qui correspond globalement à une SA avec une structure de direction plus souple) est particulièrement prisée car elle offre une grande flexibilité en matière de droit des sociétés. Les associés peuvent définir assez librement dans les statuts les processus décisionnels, les organes de direction et les règles de transmission.

La SARL (qui correspond à peu près à une GmbH) est également une forme classique pour les petites structures ou les entreprises familiales. Elle offre une limitation de la responsabilité, mais est soumise à une réglementation légale plus stricte que la SAS.

Pour les structures plus importantes, la SA (qui correspond à peu près à une AG) peut également être envisagée, bien qu’elle soit plutôt adaptée aux grands groupes en raison de ses exigences organisationnelles plus strictes.

En Allemagne, on utilise notamment la Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), la GmbH & Co. Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) ainsi que, beaucoup plus rarement, l’Aktiengesellschaft (AG). La GmbH est, dans la pratique, la forme juridique la plus courante pour les sociétés holdings. Elle offre une responsabilité limitée, une organisation interne souple et convient aussi bien aux groupes exerçant une activité opérationnelle qu’aux structures de détention de participations.

La GmbH & Co. KG peut s’avérer particulièrement intéressante pour les structures familiales ou patrimoniales.

L’AG, en revanche, est très formalisée et convient plutôt aux entreprises de plus grande taille.

La comparaison entre la SAS française et la GmbH allemande est particulièrement intéressante. Ces deux formes juridiques offrent une grande flexibilité et une limitation de la responsabilité. La SAS offre aux associés une flexibilité particulière dans le choix des processus décisionnels, des structures de direction et des règles de transmission ; à cet égard, la GmbH allemande lui est dans une certaine mesure comparable. On constate néanmoins certaines différences structurelles entre les deux formes juridiques, notamment en ce qui concerne le capital minimum : alors que la SAS n’exige en principe aucun capital minimum, le capital social minimum de la GmbH s’élève à 25 000 €, dont au moins la moitié doit être versée à la constitution.

Tant en France qu’en Allemagne, la distinction entre une holding passive et une holding active revêt une importance pratique considérable.

• Une holding passive se limite à détenir des participations et à percevoir des dividendes ou des intérêts. Elle n’intervient pas activement dans la gestion de ses filiales.
• Une holding active ou « holding de gestion » assume en revanche une fonction de direction effective au sein du groupe. Elle participe à la politique du groupe, contrôle ses filiales et peut en outre leur fournir, par exemple, des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou techniques.

La preuve du rôle actif de la holding revêt une importance particulière aussi bien en France qu’en Allemagne. Les exigences varient selon le pays et la forme de la société. Dans les deux pays, les autorités vérifient au cas par cas si la holding exerce effectivement sa fonction de direction ou fournit effectivement ses services, ou si ceux-ci ne sont prévus que formellement dans des contrats. Ce n’est donc pas seulement la documentation qui est déterminante, mais aussi la mise en œuvre effective de ces fonctions.

Ainsi, une GmbH & Co. KG peut par exemple justifier de sa propre activité commerciale et, partant, de son aptitude à agir en tant que société tête d’un groupe fiscal en exerçant une fonction de gestion active des filiales au sein du groupe. En revanche, une GmbH & Co. KG qui n’est qu’une holding de participation passive ne peut en principe pas être considérée comme une société tête d’un groupe fiscal.

Outre le choix de la forme juridique appropriée, la substance effective de la société holding joue également un rôle central. Cela vaut tant en France qu’en Allemagne, en particulier lorsque la holding est utilisée dans un contexte transfrontalier ou qu’elle ou qu’elle souhaite bénéficier d’avantages fiscaux.

Une société holding ne doit pas seulement exister sur le plan formel, mais doit également disposer d’une certaine autonomie économique et organisationnelle. Dans le cas contraire, il existe un risque que l’administration fiscale qualifie la structure d’artificielle ou d’abusive.

En France, la question de la substance est particulièrement pertinente dans le cadre de l’exonération de la retenue à la source sur les distributions de dividendes ou de la reconnaissance de la holding comme holding active. Elle joue en outre un rôle important du point de vue de l’abus de droit fiscal au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. Les autorités fiscales considèrent avec suspicion les sociétés holding qui manquent de substance économique réelle ou qui ont été créées exclusivement pour bénéficier d’avantages fiscaux. Il est déterminant à cet égard de savoir si la holding exerce effectivement une fonction de direction, d’administration ou de financement au sein du groupe. Les critères clés sont notamment l’existence d’une activité substantielle, de ressources humaines et matérielles, de processus décisionnels autonomes, ainsi que l’absence de simple « société boîte aux lettres ».

En Allemagne également, la question de la substance prend de plus en plus d’importance. Une holding doit disposer d’une activité commerciale appropriée, de structures décisionnelles propres et d’une fonction économique réelle. Il n’existe certes pas d’exigence générale en matière de substance pour les holdings. Toutefois, une structure peut être remise en question sur le plan fiscal, par exemple si son existence constitue un abus de droit au sens de l’article 42 du Abgabenordnung (AO). Dans le cas de paiements transfrontaliers, par exemple de dividendes, la disposition spéciale visant à prévenir les abus, prévue à l’article 50d, paragraphe 3, de l’Einkommensteuergesetz (EStG) peut également s’appliquer lorsque des avantages liés à la retenue à la source sont revendiqués.

L’importance des exigences de substance est donc élevée dans les deux pays, mais leur fonction diffère en partie : alors qu’en Allemagne, elles servent avant tout à éviter les montages abusifs, en France, elles sont souvent déjà déterminantes pour la classification et la reconnaissance des sociétés holding.

Concrètement, cela signifie qu’une société holding devrait idéalement disposer des éléments suivants : une direction effective, des processus décisionnels transparents, ses propres comptes bancaires et sa propre comptabilité, une documentation claire de sa fonction au sein du groupe, le cas échéant son propre personnel ou au moins des moyens administratifs suffisants, ainsi qu’un rôle actif dans la gestion, le financement ou le pilotage stratégique de ses filiales.

L’étendue des moyens matériels requis dépend fortement de la fonction concrète de la holding. Une documentation minutieuse de ses fonctions, de ses processus décisionnels et de sa raison d’être économique est donc indispensable.

Le financement d’une société holding peut s’effectuer de différentes manières. On peut notamment envisager un financement par fonds propres, par emprunt ou par des formes de financement hybrides telles que le financement mezzanine.

Dans le cas d’un financement en fonds propres, les associés de la holding mettent des fonds à disposition, par exemple par des apports au capital social, ou par l’utilisation de fonds propres (liquidités disponibles de l’entreprise, bénéfices). Cette forme de financement renforce la base des fonds propres de la société, mais n’entraîne en principe pas de frais de financement fiscalement déductibles.

La société holding peut également être financée par des capitaux étrangers, par exemple par des prêts bancaires ou des prêts d’associés. Dans ce cas, les intérêts encourus peuvent en principe être fiscalement déductibles en tant que charges financières. La déduction des intérêts peut toutefois être limitée par des dispositions fiscales, notamment par les règles relatives à la limitation de la déductibilité des charges financières ou au caractère de pleine concurrence des taux d’intérêt entre entreprises liées.

Par ailleurs, des financements mezzanine peuvent également être envisagés. Il s’agit de formes de financement qui combinent des éléments de fonds propres et de dettes et qui se situent économiquement entre la dette senior et les fonds propres. En pratique, cela peut notamment prendre la forme d’un prêt mezzanine subordonné. Celui-ci n’est souvent pas garanti, ou seulement de manière limitée, et n’est remboursé qu’après le remboursement intégral de la dette senior. En raison de ce risque accru, la rémunération d’un financement mezzanine est généralement plus élevée que celle des prêts bancaires classiques.

Ce type de financement est notamment utilisé dans le cadre de structures dites de « Leveraged Buyout» (LBO). Dans ce cas, une société holding finance l’acquisition d’une société cible, en tout ou partie, par des fonds empruntés. Le paiement des intérêts et du principal sont ensuite assurés au moyen des excédents de liquidités distribués par la société cible, le remboursement du financement mezzanine intervenant souvent à une date ultérieure, par exemple lors de la revente de la participation.

Sur le plan fiscal, ils nécessitent toutefois une analyse approfondie, notamment afin de déterminer si les rémunérations versées doivent être considérées comme des intérêts déductibles ou comme des distributions de bénéfices non déductibles.

Toute personne souhaitant créer une société holding en France ou en Allemagne doit clarifier non seulement la forme juridique de cette société, mais surtout sa fonction effective :

• La holding doit-elle se contenter de détenir des participations ?
• Doit-elle assumer des fonctions de financement ?
• Doit-elle exercer des fonctions de direction stratégique ?
• Doit-elle fournir des services à ses filiales ?
• Quelle forme de financement est la mieux adaptée à la structure de la holding ?

Ces questions sont déterminantes pour le traitement juridique et fiscal de la holding.

Nous vous accompagnons volontiers dans le choix de la structure appropriée de votre holding, dans la rédaction de ses statuts, dans la préparation de sa documentation juridique ainsi que dans l’examen des structures de participation transfrontalières entre la France et l’Allemagne.

En résumé, les principales différences et similitudes peuvent être présentées comme suit :